La criminología crítica opone un enfoque macrosociológico a uno biopsicológico del comportamiento desviado, evidenciando su relación funcional o disfuncional con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiológico de la vieja criminología.

BARATTA señala: “la criminalidad no es una realidad ontológica de determinados comportamientos y de determinados individuos, sino que se revela mas bien como un status asignado a determinados individuos por medio de una doble selección: en primer lugar, la selección de los bienes protegidos penalmente, y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados en las figuras penales; en segundo lugar, la selección de los bienes estigmatizados entre todos los individuos que cometen infracciones a normas penalmente sancionadas”. [1]

En los últimos tiempos, el derecho penal se convirtió en el objeto de estudio principal de la criminología crítica por ser aquel un instrumento injusto, desigual, reproductor de desigualdades, creador de más problemas respecto de los que resuelve, etc.  Ello en razón a que, como señala MARTÍNEZ “la criminología crítica ha propuesto reducirlo o abolirlo [el derecho penal]. De allí han tomado el nombre las corrientes que a su interior hoy encontramos: el Reduccionismo y el Abolicionismo. A su vez, la reducción del derecho penal ha sido formulada de manera diferente y por tanto al respecto se han delineado dos corrientes: el Neorrealismo de Izquierda y el llamado Derecho Penal Mínimo”.[2]

Se ha señalado que al interior del Reduccionismo encontramos las siguientes corrientes:

El Neorrealismo de Izquierda a diferencia del movimiento “Realista de Derecha” que tanto en Estados Unidos de Norteamérica como en Inglaterra, a comienzos de los años ochenta exigía más represión contra la criminalidad de la clase obrera y las minorías étnicas.

Algunos aspectos que esta tendencia son:

•  Se debe regresar al análisis de las causas del delito, para los que propugnan esta teoría la pobreza no es el único factor para la comisión de un delito sino que existen otros valores como el individualismo, la competitividad, etc.
• Conciben al delito como un problema real, principalmente para los grupos más que menos tienen.
• Es tarea fundamental regresar al estudio de la víctima.
• Sobre el control penal propone: la reducción del control penal y extensión a otras áreas (minimalistas), reinserción del delincuente (en lugar de marginar en la prisión deben buscarse alternativas a la reclusión), disuasión preventiva (organización de los “grupos de cooperación ciudadana”), defensa de la prisión (ésta debe darse sólo para casos extremos en el que el infractor represente un grave peligro para la sociedad).

El Minimalismo que se desarrolló en Europa del Sur y en América Latina, busca que se cumplan los principios del pensamiento penal liberal: en el sentido original del iluminismo, la transformación  radical del sistema penal en un “derecho penal humanitario(FERRAJOLI) , o como  reducción progresiva del derecho penal con la perspectiva de una reorganización general de la respuesta institucional a los problemas y conflictos sociales, de manera que se supere el actual sistema de justicia penal (BARATTA). Las propuestas político-criminales de esta tendencia son:

• La mejor política criminal implica la transformación de la sociedad; es decir, consideran que una política criminal alternativa es una política de radicales transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo de la igualdad y de la democracia.
• Proponen discriminalizar una variada cantidad de conductas prohibidas, pero extender y reforzar la protección penal a intereses colectivos (salud, seguridad de trabajo, etc.). Proponen que la abolición de la justicia penal se de, pero previo paso ellos defienden las medidas alternativas (libertad incondicional, arresto de fin de semana, etc.) a fin de que las penas se hagan menos dolorosas y marginalizantes y para que el condenado no pierda el contacto con la sociedad a la que se le pretende reintegrar. Esta tendencia rechaza el mito de la resocialización y postula redefinir el concepto de tratamiento como “servicio” en el sentido que la detención debe transformarse en compensaciones de carencias padecidas antes del ingreso.
• Un nuevo derecho penal a corto plazo. Para el restante derecho penal se han formulado principios (principios intrasistémicos -en este encontramos a los principios de limitación formal, principios de limitación funcional y los principios de limitación personal o limitación de la responsabilidad penal- y principios extrasistémicos -este se divide en dos: principios extrasistémicos de descriminalización y principios metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales-) con los que se garantizaran los derechos humanos fundamentales. Lo que pretenden es que dichos principios se apliquen realmente pero no para mantener la desigualdad o dominación sino para que el derecho penal sea también un instrumento de la lucha de los sectores que han sido oprimidos por él, para democratizar las instituciones y para hacer menos difícil las transformaciones radicales de la sociedad.

El abolicionismo efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo. Existe poco consenso entre los autores considerados abolicionistas, ya que algunos ven al sistema penal como superfluo o innecesario que podría abolirse sin generar una crisis del sistema (HULSMAN), otros piensan que el sistema penal es la piedra angular de la represión y cuya abolición implicaría necesariamente la transformación de la sociedad como un todo (SCHEERER).

Son diferentes sus imputaciones hacia el sistema penal (sistema inútil, sistema de “utilidad latente”). Además existirían diferentes razones para abolirlo: es anómico (las normas del sistema penal no cumplen las funciones esperadas), la prisión no es sólo privación de libertad (ella representa también un cambio radical en su vida, pues se le priva del trabajo, de la familia, etc.); al sistema no le interesa la víctima (los intereses de la víctima ocupan un lugar secundario o a veces ni siquiera ocupan ningún lugar, y a la víctima se le “roba” el conflicto y la víctima del delito resulta siendo víctima del sistema penal); en fin estas son algunas de las razones que los abolicionistas propugnan para precisamente abolir el sistema penal.

La crisis de la criminología crítica

LARRAURI[3] nos menciona sobre la crisis de la criminología crítica que “la década de los ochenta fue para la criminología crítica una época de confusión, división y desánimo. Confusión, debido a las consideraciones producidas por las ideas de los setenta y recuperar algunas de ellas y la necesidad de recuperar nuevamente el labelling approach; división, por la aparición de las tendencias en la criminología crítica realistas de izquierda, abolicionistas y minimalistas) y desánimo, porque los grandes objetivos de la transformación social esperada parecen fuera de alcance (las alternativas a la prisión originan la reacción de una sociedad disciplinaria)”.

A manera de conclusión, debo decir que efectivamente es demasiado importante que se de el  debate sobre el derecho penal; y tal como se ha podido observar dentro de la criminología crítica existen diversos matices al respecto, pero que es necesario analizar los pros y contras de estas tendencias a fin de obtener las propuestas positivas de las mismas. En ese camino claro que es esencial salir de las bibliotecas y analizar las fuerzas sociales-políticas reales para comprender si verdaderamente el abolicionismo es posible o no. Por ahora la posmodernidad nos trajo un auge punitivo y no un minimalismo o un abolicionismo como propugnaba la criminología crítica o moderna.

Quizá lo más probable es que el abolicionismo sea impracticable, pero yo no podría quitarle su inmenso poder crítico que ha develado muchísimos de los defectos estructurales de la administración de justicia penal.

 SANDRA ROJAS BAUTISTA

Integrante de la CJAIP-UNSCH

[2] MARTINNEZ SANCHEZ, MAURICO. “¿Qué pasa con la Criminología Moderna?“, TEMIS, Bogotá, 1990, p. 13.

[3] Citado por VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, Ob. Cit., p. 107.

 “El fin de la medicina es curar las enfermedades, no eliminar a quien las sufre” (León Kass)

El médico le debe el mejor cuidado posible al paciente; si el médico no actúa conforme a criterios ampliamente aceptados y su condición continúa deteriorándose o sufre lesiones  entonces ha sido víctima de negligencia profesional médica. Es importante recordar que no hay negligencia profesional médica por el simple hecho de no estar satisfecho con el tratamiento o con el resultado. Las enfermedades y dolencias son imprevisibles; no todos los  tratamientos le sirven a todos y cada uno de los pacientes. Se sabe que algunos remedios producen resultados imperfectos.

 Sé que en toda actividad humana existe posibilidad de cometer  errores o fallas; pero, es necesario por obvias razones que la actividad del profesional de la salud tiene que ser una de las más reguladas puesto que el médico por un actuar o dejar de actuar, ya sea en las formas de negligencia, imprudencia y/o impericia puede ocasionar graves consecuencias en la vida, cuerpo o la salud de las personas.

La negligencia médica es un acto u omisión por parte de un proveedor de asistencia médica que se desvía de los protocolos estandarizados por la comunidad médica en la atención o manejo para una determinada enfermedad y que causa alguna lesión al paciente. La actitud negligente merece todo el peso de la ley, de acuerdo a la gravedad de la falta y las consecuencias en la víctima del hecho punible. Al respecto, no podría señalar todos los casos en que se produce negligencia médica; sin embargo, existen algunos casos que por lo general se presentan y son los siguientes: a)Incumplimiento en diagnosticar un problema; b) incumplimiento en detectar un a fractura ósea, o componerla inadecuadamente; c)incumplimiento en detectar y curar una hemorragia; d)incumplimiento en realizar exámenes diagnósticos necesarios (prueba de Papanicolau, rastreos de tomografías computarizadas, etc.); e)someter a un paciente a procedimientos innecesarios; f)incumplimiento en diagnosticar un cáncer; g)recetar el medicamento equivocado o medicamentos que tengan efectos secundarios cuando se toman juntas (así sea porque la receta podría haber sido ilegible); h) aplazar una cirugía; i)incumplimiento en controlar la diabetes  que trae como consecuencia un coma, amputamientos, una ceguera; j) no investigar más a fondo cuando las pruebas médicas justifican un examen más minucioso; k)errores quirúrgicos; l)mala administración obstétrica como por ejemplo incumplir con realizar una cesárea en caso de sufrimiento fetal o materno; m) fallas en los equipos; n)condiciones antihigiénicas que podrían favorecer la contracción de infecciones; o)desatención a los ancianos de forma que son más vulnerables a sufrir una lesión o una enfermedad.

Comparto con la idea de que “No es posible admitir en modo alguno el principio de la irresponsabilidad para el médico en el ejercicio de sus funciones como tal”; en principio, sé que la solución no pasa porque no existan casos de negligencia porque desafortunadamente siempre existirá, las soluciones deberían pasar por disminuirlos. En ese sentido, la mejora de infraestructura de los establecimientos de salud, su equipamiento, la capacitación permanente de su personal, el abandono de conductas negativas como por ejemplo “el espíritu de cuerpo” para tapar las acciones negativas del colega, la mejora de la relación médico-paciente, etc. contribuirán a este objetivo “la disminución de los casos de negligencia médica”.

Los tipos de responsabilidad del profesional de salud:

Los doctores no son los únicos proveedores de servicios médicos que pueden ser responsabilizados si sucede algo malo: los quiroprácticos, dentistas, enfermeros, técnicos de los hospitales, farmaceutas, etc. También tienen que cuidar a sus pacientes conforme a los mandatos de sus respectivas profesiones  y por lo mismo tienen la obligación de sufrir las consecuencias de sus fallas cometidas en el ejercicio profesional.

1.   Responsabilidad moral: El incumplimiento del deber es un cargo de conciencia para sí mismo. Por lo tanto, el castigo es interno y de carácter muy personal; es decir, la CONCIENCIA SERÁ EL JUEZ. La conciencia profesional no olvida, ni perdona, ni a través del tiempo, ninguno de esos pequeños o grandes delitos, que por acción o por omisión se haya cometido.

2.   Responsabilidad ética: Contenido en el Código de Ética Médica y Deontología del Perú. Dicho documento constituye un conjunto de reglas de carácter ético que aseguran cuando se cumple una práctica honesta y una conducta honorable a todos y a cada uno de los miembros de la profesión médica. Su incumplimiento genera faltas a la ética y da lugar a sanciones según la gravedad de falta cometida. El Capítulo III del Código de Ética Médica y Deontología del Perú señala lo siguiente:

Art. 65: “El médico debe presentarse al paciente en condiciones de ecuanimidad e higiene y tratarlo con lealtad, decoro, corrección, dedicación, cortesía y oportunidad.”

Art. 66: “El médico debe proporcionar al paciente una atención cuidadosa, exhaustiva, completa, tomando el tiempo necesario de acuerdo a la naturaleza del problema clínico. No debe actuar de modo apresurado e irresponsable en detrimento de la calidad de la atención.”

Art. 67: “EL médico debe indicar sólo exámenes auxiliares, tratamientos o procedimientos que sean de utilidad específica, los cuales deben estar debidamente sustentados. En caso de que el paciente sufriera daño por la intervención deberá ser informado de inmediato.”

3.   Responsabilidad administrativa: Cuando se desempeña labores remuneradas en instituciones del estado, siempre y cuando estén comprendidos en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (Decreto Legislativo 276) y su reglamento (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM). Los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir.

4.   Responsabilidad frente al INDECOPI: El Decreto Legislativo N° 716 “Ley de Protección al Consumidor” en el Art. 7 y 8 respectivamente señala: “Los proveedores están obligados a cumplir con las normas de seguridad y calidad de servicios.” y  “Son responsables, además, de la idoneidad y calidad de los servicios, en lo que corresponde.”

5.    Responsabilidad legal: Es la obligación de responder ante los tribunales de justicia, de los daños que ha ocasionado. Ella se ejecuta, ya bajo la forma de simple reparación, como resarcimiento por el perjuicio ocasionando; y en formas más o menos privada (responsabilidad civil; o, bien como acto sancionador y punitivo, como castigo por estas mismas faltas (responsabilidad penal).

A.  La responsabilidad penal: se genera cuando el profesional médico que ocasiona el daño con su acción u omisión lesiva está tipificada en el C.P. como constitutiva de un delito o de una falta. Es una responsabilidad personal y ello implica que la sanción (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa es autor del delito o la falta. En ese sentido la descripción típica de HOMICIDIO CULPOSO lo encontramos en el Artículo 111º del C.P. que señala: “El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al Artículo 36 incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años.”

Y sobre LESIONES CULPOSAS encontramos la tipificación en el Artículo 124º del C.P. que señala: “El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa.

La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave.

La pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al Artículo 36 incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

La pena será no mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años.”

La provocación de una muerte, o la determinación de una lesión o de un proceso morboso, debidos a actos profesionales, justificativos de responsabilidad, son la consecuencia directa de las formas de aparición de la culpa, que son las siguientes:

§  Imprudencia; Es la falta de prudencia, cordura o moderación. En ella hay insensatez, ligereza y precipitación. La imprudencia viene a ser una conducta positiva que consiste en hacer más de lo que debería hacer. V. gr. forzar las dosis terapéuticas más allá de los límites señalados por la experiencia, ejecutar operaciones graves con el objeto de reparar lesiones insignificantes o ejecutar intervenciones quirúrgicas en estado de ebriedad.

§  Negligencia; Es una modalidad de culpa que guarda sintonía con una práctica médica deficiente, con descuido y desatención. Es hacer un menos de lo que se debería hacer. V. gr. el cirujano que luego de practicar una operación quirúrgica olvida una gasa o instrumento en el campo quirúrgico.

§  Impericia; esta genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimiento para la atención del caso, que se presume y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión, asimismo es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada. Existe una impericia absoluta cuando se obra fuera del campo en que uno estaba autorizado por el propio título académico. Existe impericia relativa cuando aún estando autorizado por el propio título profesional se revelara escasa competencia técnica. V. gr. en el caso de una operación de un diabético sin la realización del riesgo quirúrgico, en el que en el análisis de orina pudiese aparecer signos de diabetes, produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que podría haberse evitado con un mínimo de pericia.

B.   La Responsabilidad Civil: Constituye la indemnización pecuniaria a la persona agraviada por parte de quien perpetró el daño; en este caso, la responsabilidad civil del profesional de la salud tiene como sustrato el daño de la integridad del paciente, que puede ser daño físico, moral o psíquico. Debe existir la obligación o deber cuya inobservancia da lugar a la negligencia que da como consecuencia el daño. Debe además demostrarse que existe una relación directa en el acto negligente y los daños sufridos.

El vínculo jurídico en que el deudor (médico) queda obligado nace de dos formas, el primero de una relación contractual y el segundo de una relación extracontractual (consecuencia del acto humano sin contrato).

§  Responsabilidad civil contractual. En la relación contractual el paciente tiene la obligación de pagar los honorarios acordados, y en su reclamo se le exige que demuestre la existencia de la relación contractual, es decir el contrato y su cumplimiento. El efecto jurídico que pesa sobre el médico es que asume la obligación de responder el reclamo de la indemnización que el paciente le haga, como consecuencia de la obligación contractual cumplida negligentemente. El Art. 1317 del Código Civil considera los siguientes supuestos de responsabilidad civil contractual: a) La inejecución de la obligación; b) El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Al respecto, podemos revisar los artículos 1321, 1318, 1319 y 1320 del C.C. y también los artículos 1314 y 1315 del mismo cuerpo normativo.

§ Responsabilidad civil extracontractual (Artículos 1969 y 1970 del C.C.): Es la derivada del daño producto de una conducta carente de vínculo obligacional o contrato. Se basa en la noción de culpa y en la noción del riesgo creado (peligrosidad).

Entendiendo que la obligación del médico es contar con los suficientes conocimiento y  capacidad profesional y demostrar diligencia en el cuidado del paciente, utilizar su mejor criterio para solucionar problemas previsibles que se puedan presentar durante el tratamiento.

La responsabilidad médica en la Ley General de Salud:

Los artículos I y II del T. P. de la Ley General de Salud, Ley N°26842, señala que: “La salud es una condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo” y “La protección de la salud es de interés público. Por lo tanto es de responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla”.

El Art. 36 señala: “Los profesionales, técnicos y auxiliares del campo de la salud, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.

Finalmente, no quiero dejar de mencionar el gran problema que existe sobre las Historias Clínicas, ya que al respecto tengo entendido que éste debe consignar antecedentes, más aun alérgicos o su negación, definir estado clínico actual, revisión de exámenes auxiliares, interconsultas, la solicitud de los exámenes que a su juicio hagan falta, definir si se requiere pre-medicación, entre otros; pero, muchos médicos así no lo realizan, sino que tampoco entienden que es del paciente, mucho menos que debe ser legible, correcta o bien guardada y no extraviada.

    Al respecto la Ley General de Salud señala en el art.29 lo siguiente: “El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y  procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticada”.

    Se debe entender que las omisiones o la imperfecta redacción de la Historia Clínica privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico, quebrantándose el deber de colaboración que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, por lo que ante su ausencia, la carga ha de considerarse invertida, es decir, a probanza del paciente. Por eso la omisión de acompañar la Historia Clínica, que supone una grave irregularidad (ya sea porque el Hospital, Clínica o Establecimiento de Salud, no la hayan plasmado, no la encuentren, se haya perdido, no quieran acompañarla, o bien se haya quemado y no se presente) es suficiente para generar esa presunción judicial de culpa, de acreditar su presteza en la atención del paciente.

Sólo me queda invocar a los médicos quienes deben recordar la importancia ética, médica y judicial de la Historia Clínica para volcar todo en ella, con precisión, rigor y  minuciosidad, incluso lotes de medicamentos, en fin, todo lo necesario  para deslindar en lo posible, responsabilidades que no le corresponden a ellos, sino a sus fabricantes, y así también, quedar absueltos en juicios, consientes de haber actuado dentro del acto médico, llevando a cabo todo lo que correspondía. Esto no sólo va a evitar malos entendidos, sino que va a devolver la dignidad de persona al paciente y la característica humanista a vuestra profesión.

             Sandra Rojas Bautista

Integrante de la CJAIP-UNSCH

zhanenry@yahoo.es